A C Ó R D Ã O
(Ac. SDI-1)
GMLBC/vfh/  

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. AÇÃO ANTERIOR POSTULANDO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. O direito do reclamante de buscar sua reintegração no emprego, no caso concreto, não surgiu com a extinção do seu contrato de trabalho, mas com o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória de vínculo de emprego anteriormente ajuizada pelo empregado, ainda no curso do seu contrato de emprego. Recurso de embargos conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-1611/2001-005-15-85.7, em que é Embargante COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO - CESP e são Embargados FUNDAÇÃO CESP e ÉLCIO JOSÉ D'ÁVILA.

A colenda Segunda Turma desta Corte superior, mediante acórdão prolatado às fls. 839/842, conheceu do recurso de revista obreiro, por divergência jurisprudencial. No mérito, deu-lhe provimento para afastar a prescrição total do direito de ação e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem a fim de que prossiga no julgamento da ação como entender de direito.
Inconformada, interpõe a reclamada recurso de embargos à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, pelas razões que aduz às fls. 846/873. Sustenta que a prescrição tem como marco inicial a data da rescisão do contrato de trabalho. Esgrime com afronta ao artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, aponta contrariedade à Súmula nº 268 do Tribunal Superior do Trabalho, além de transcrever julgados para confronto de teses.
Impugnação apresentada às fls. 877/890.
Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.
É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. 
O recurso de embargos foi interposto tempestivamente. O acórdão foi publicado em 18/9/2009, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 843, e as razões recursais protocolizadas via e-doc, em 25/9/2009, à fl. 846. A reclamada encontra-se regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada à fl. 351. O depósito recursal foi efetuado no valor legal e as custas processuais recolhidas, à fl. 860.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. AÇÃO ANTERIOR POSTULANDO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. 
A colenda Segunda Turma desta Corte superior conheceu do recurso de revista obreiro, por divergência jurisprudencial. No mérito, deu-lhe provimento para afastar a prescrição total do direito de ação e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem a fim de que prossiga no julgamento da ação como entender de direito. Consignou os seguintes fundamentos às fls. 840/842: 

O cerne da controvérsia cinge-se em saber o marco inicial da prescrição da pretensão de reintegração decorrente de vínculo direto, reconhecido judicialmente, com o tomador de serviços, por meio de ação ajuizada anteriormente à dispensa do reclamante.
Sobre esta questão, acompanho o atual entendimento da Egrégia SBDI-1 deste TST.
Trata-se a hipótese de empregado que foi dispensado em 14/02/95, no curso da reclamação trabalhista anteriormente ajuizada pelo ora recorrente, em que pleiteou seu vínculo de emprego com a tomadora de serviços – CESP. Nesta ação, que transitou em julgado em 17/12/1999, houve o reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante diretamente com a CESP. Dentro do biênio que sucedeu o trânsito em julgado dessa ação, precisamente em 05/12/2001, o recorrente ajuizou a presente reclamação trabalhista pleiteando, dentre outros pedidos, sua reintegração ao emprego.
Ressalte-se, inicialmente, que não trata o presente caso de verificação de interrupção da prescrição, mas de se investigar qual o termo inicial do prazo prescricional para ajuizamento de reclamação trabalhista quando do ajuizamento anterior de ação declaratória objetivando pronunciamento judicial acerca do reconhecimento de vínculo de emprego, ou seja, de se investigar qual o momento em que surgiu o interesse de agir do autor (actio nata).
A doutrina e jurisprudência trabalhistas reconhecem, com base no princípio da actio nata, que a prescrição extintiva começa a fluir do instante em que o empregado toma conhecimento da violação do direito, ou seja, exatamente no dia preciso em que ele se torna exigível. Logo, é a partir deste momento que resta possibilitada a instauração de ação para postular a observância dos dispositivos de norma que regule a pretensão, desde que observados os limites prescricionais estabelecidos no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Vale referir que não pode ser desconsiderada, como condição de existência do nascimento da ação, a imprescindibilidade de garantia e proteção à respectiva pretensão por direito atual a ser atribuído ao titular e, consequentemente, suscetível de ser postulado em juízo.
Nesse sentido, é a opinião de Câmara Leal (“Da Prescrição e Decadência”), citado por Isis de Almeida, em seu Manual da Prescrição Trabalhista, Editora LTr, 3ª edição, páginas 29/31, a saber:
“Sendo o objetivo da prescrição extinguir as ações, ela só é possível desde que haja uma ação a ser exercitada, em virtude de violação do direito. Daí, a sua primeira condição elementar: existência de uma ação exercitável. É a actio nata dos romanos. Se o direito não é atual, isto é, completamente adquirido, mas futuro, por não se ter acabado de operar a sua aquisição, não tendo ainda entrado, definitivamente, para o poder do titular, não é passível de violação, e não pode, portanto, justificar o nascimento de uma ação.”
Para uma compreensão mais depurada acerca da assertiva transcrita, também oportuna a digressão efetuada por Isis de Almeida, na mesma obra referida, quanto aos conceitos de direito futuro, direito condicional, direito eventual e expectativa de direito, verbis:
“Direito futuro, segundo De Plácido e Silva (‘Vocabulário Jurídico’, Forense, 3ª ed., 1973), é aquele que não se mostra consumado, porque está pendente, a sua aquisição, de condição ou do evento de um fato, que o venha completar.
Quanto ao direito condicional, embora já nele existam elementos essenciais, sua efetividade está subordinada à realização de uma condição ou fato, que, se cumprido, torna-o perfeito e suscetível de ser invocado. É todo aquele sujeito à condição suspensiva.
E o direito eventual, nasce de um fato, em que já se encontra um de seus elementos, mas não o principal para a sua formação. Esse, que, evidentemente, não surge da vontade das partes pode ter origem num dispositivo de lei nova ou mesmo antiga que um fato novo tornou aplicável.
Finalmente, a expectativa de direito é mera possibilidade de vantagem em que poderá ou não vir a ser obtida. Na expectativa, não há sequer um direito em formação, ou dependente de fato previsto e possível de ocorrer, ou de condição também previamente conhecida. Na realidade, a expectativa de direito é o nada jurídico, não constituindo, portanto, um bem da vida suscetível de proteção jurídica, inadmitindo-se, pois, uma indenização, se ocorre fato que possa frustrar qualquer ‘esperança’ do pretenso portador.”
Complementando o seu raciocínio, concluiu o ilustre doutrinador:
“Diante das observações supra, não é difícil concluir que não se inserem no campo da prescrição nem os direitos futuros, entre os quais se incluem o direito condicional e o direito eventual, nem, por muito mais forte razão, uma expectativa de direito. E isso porque não é lícito reprovar (ou punir) o credor, por não ter agido numa época em que continuava na incerteza de seu direito, tendo em vista que a exigibilidade dele dependia da ocorrência de fato (ou de condição) ainda não verificado (Planiol e Ripert, ‘Traité Élémentaire de Droit Civil’, 1926, vol. II, pág. 222). Seria um absurdo perder-se um direito antes que pudesse ser exercido.”
Assim sendo, a prescrição na presente hipótese, teve como marco inicial a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o vínculo de emprego do reclamante diretamente com a CESP, tomadora de serviços, e não, como entendeu o v. acórdão regional, com a extinção do contrato de trabalho com a prestadora de serviços. Isto, porque, não haveria como se exigir que o reclamante ajuizasse ação contra a CESP, postulando sua reintegração no emprego, quando sequer tinha uma solução definitiva quanto à existência da relação de emprego. É de se ressaltar, ainda, por oportuno, que a ação ajuizada contra a CESP (tomadora de serviços), o foi antes da extinção do contrato de trabalho com a prestadora de serviços.
Neste sentido, os precedentes abaixo transcritos, em que, inclusive, são partes as mesmas empresas ora recorridas:
“INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM A PRESTADORA DE SERVIÇOS - AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE CONTRA A BENEFICIÁRIA DOS SERVIÇOS - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PRESCRIÇÃO. Quando o embargante foi dispensado pela prestadora de serviços (BAREFAME INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS) já existia anteriormente uma ação em curso, em que se pleiteava o vínculo de emprego com a beneficiária direta dos seus serviços (COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO - CESP). Logo, juridicamente insustentável que se exigisse que o reclamante promovesse ação contra a CESP, postulando a sua reintegração no emprego, quando ainda não tinha uma solução definitiva quanto à existência da relação de emprego. Por isso mesmo, inviável a conclusão de que o termo inicial da prescrição foi a rescisão do contrato de trabalho com a prestadora de serviço e não com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o vínculo de emprego com a beneficiária dos serviços, ora embargada, visto que não se pode falar em prescrição quando não há o direito violado. Recurso de Embargos conhecido e provido” (E-RR-1370/2001-005-15-00,  Ac. SBDI-1 do TST, Relator Ministro Milton Moura, DJ-06/02/2009). 
“CESPE E FUNDAÇÃO CESP. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. REINTEGRAÇÃO DECORRENTE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. Na hipótese dos autos, o reclamante pleiteou, por intermédio do Processo nº 671/1991, que tramitou perante a Vara de Bauru, o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a CESP, empresa tomadora dos serviços, a qual foi julgada procedente, com reconhecimento do vínculo de emprego, inclusive a garantia normativa contra dispensa imotivada. Enquanto tramitava a demanda, o reclamante veio a ser despedido, ajuizando esta ação, que foi declarada fulminada pela prescrição. Assim, sendo incontroverso nos autos que o Processo nº 671/1991 transitou em julgado em 17/12/1999, de acordo com o princípio da actio nata, a partir de então, é que se dá o marco inicial para contagem da prescrição, e não da dispensa do reclamante como equivocadamente concluiu o acórdão regional. Até porque, se antes ajuizasse a ação pleiteando a reintegração, esta não poderia ser julgada enquanto não decidida a primeira (CPC, artigo 265, inciso IV). Portanto, ajuizada esta reclamação em 05/12/2001, não há prescrição, porque foi respeitado o biênio legal. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-1630/2001-005-15-00, Ac. 2ª Turma do TST, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ-21/11/2008). 
Com estes fundamentos, dou provimento ao recurso de revista, no particular, para, afastada a prescrição total do direito de ação, determinar o retorno dos autos à MM. Vara do Trabalho de origem a fim de que prossiga no julgamento da presente ação como entender de direito.

Inconformada, a reclamada interpõe o presente recurso de embargos. Sustenta que a prescrição tem como marco inicial a data da rescisão do contrato de trabalho. Esgrime com afronta ao artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, aponta contrariedade à Súmula nº 268 do Tribunal Superior do Trabalho, além de transcrever julgados para confronto de teses.
Cumpre salientar, inicialmente, que, tendo sido o presente recurso de embargos interposto na vigência da Lei n.º 11.496/07, o seu cabimento fica adstrito à configuração de divergência entre decisões proferidas por Turmas desta Corte superior, ou destas com julgados da Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com orientação jurisprudencial ou súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. 
Despiciendo, dessa forma, o exame do recurso quanto à apontada violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República.
A ementa transcrita às fls. 854/855, emanada da Quinta Turma desta Corte uniformizadora, autoriza o conhecimento do recurso de revista, uma vez que traduz entendimento diametralmente oposto àquele expendido no acórdão recorrido, no sentido de que “o ajuizamento anterior de ação declaratória, objetivando pronunciamento judicial acerca do reconhecimento de vínculo de emprego, não interrompe a prescrição para a posterior ação condenatória, pretendendo a reintegração e os benefícios constantes dos acordos coletivos relativos ao período de afastamento”.
Conheço, pois, do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO 
Reside a controvérsia, no presente caso, em definir se a ação declaratória de vínculo de emprego ajuizada no curso do contrato de trabalho, contra a empresa tomadora dos serviços, interrompe ou não o prazo prescricional para o ajuizamento de ação posterior, pleiteando a reintegração no emprego e seus consectários.
A jurisprudência desta Corte superior se consolidou, por meio da Súmula n.º 268, no sentido de que “a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos” - o que, em princípio, afastaria o direito perseguido pela parte. Ocorre que o presente caso envolve  particularidade fática que impõe o seu enquadramento fora da regra geral.
Observa-se do acórdão prolatado pela Turma que a presente demanda tem por objetivo, entre outros, a reintegração do reclamante no seu emprego na CESP - empresa tomadora dos serviços do obreiro. O reclamante prestava serviços para a CESP mediante empresas locadoras de mão de obra, de forma fraudulenta. O vínculo empregatício com a CESP só foi reconhecido após o trânsito em julgado de ação declaratória anterior, ajuizada quando ainda em vigor o contrato de trabalho com a empresa prestadora.
Verifica-se, pois, que, à época do ajuizamento da ação declaratória de vínculo de emprego com a CESP – empresa na qual o empregado efetivamente trabalhava –, o empregado não podia pleitear sua reintegração, visto que o seu contrato de trabalho encontrava-se vigente, ainda que com a empresa prestadora de serviço.
Frise-se, mais, que, mesmo após a sua demissão pela empresa prestadora de serviços, ocorrida em 1995, não podia o reclamante buscar em juízo sua reintegração no emprego com a CESP, uma vez que tal pretensão dependia do desfecho da demanda em curso na Justiça do Trabalho, em que se buscava o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços, ora embargada.
Conclui-se, daí, que o direito do reclamante de buscar sua reintegração no emprego, no caso concreto, não surgiu com a extinção do seu contrato de trabalho, mas sim com o trânsito em julgado da ação declaratória de vínculo de emprego anteriormente ajuizada pelo empregado, ainda no curso do seu contrato de emprego.
Nesse sentido peço vênia para citar trecho do acórdão prolatado pelo Ex.mo Ministro Horácio de Senna Pires, no julgamento do processo n.º TST-E-RR-1.633/2001-005-15-00.4, publicado no DEJT de 15/5/2009, que, sobre a mesma matéria, assim se pronunciou:

Nos termos do artigo 189 do CCB/2002, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, (...).”
Assim, se o reconhecimento do vínculo dependia de solução judicial, a prescrição somente poderia fluir após decisão favorável, transitada em julgado, pois, antes, não haveria como se entender que algum direito do reclamante, em relação à CESP – Companhia Energética de São Paulo e à Fundação CESP, reclamadas, tivesse sido violado, na forma do dispositivo civil mencionado. É o princípio da actio nata.
Daí por que não subsiste a tese de que o marco inicial da prescrição foi a data em que a prestadora dispensou o autor.

Destacam-se, ainda, no mesmo sentido da tese ora esposada, os seguintes precedentes desta colenda SBDI-I: 

INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM A PRESTADORA DE SERVIÇOS - AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE CONTRA A BENEFICIÁRIA DOS SERVIÇOS - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PRESCRIÇÃO. Quando o embargante foi dispensado pela prestadora de serviços (BAREFAME INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS) já existia anteriormente uma ação em curso, em que se pleiteava o vínculo de emprego com a beneficiária direta dos seus serviços (COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO - CESP). Logo, juridicamente insustentável que se exigisse que o reclamante promovesse ação contra a CESP, postulando a sua reintegração no emprego, quando ainda não tinha uma solução definitiva quanto à existência da relação de emprego. Por isso mesmo, inviável a conclusão de que o termo inicial da prescrição foi a rescisão do contrato de trabalho com a prestadora de serviço e não com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o vínculo de emprego com a beneficiária dos serviços, ora embargada, visto que não se pode falar em prescrição quando não há o direito violado. Recurso de Embargos conhecido e provido. (E-RR-1370/2001-005-15-00.3, relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT de 6/2/2009)

INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM A PRESTADORA DE SERVIÇOS - AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE CONTRA A BENEFICIÁRIA DOS SERVIÇOS - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PRESCRIÇÃO - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 189 E 199, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. Quando o embargante foi dispensado pela prestadora de serviços (PRESTO LABOR ASSESSORIA E CONSULTORIA EM PESSOAL) já existia uma ação em curso (ajuizada em 21/10/93) em que o reclamante pleiteava o vínculo de emprego com a beneficiária direta dos seus serviços (CELESC). Logo, juridicamente insustentável que se exigisse que o reclamante promovesse ação contra a CELESC, postulando a sua reintegração no emprego, quando ainda não tinha uma solução definitiva quanto à existência da relação de emprego. Por isso mesmo, a conclusão de que o termo inicial da prescrição foi a rescisão do contrato de trabalho com a prestadora de serviço e não com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o vínculo de emprego com a beneficiária dos serviços, ora embargada, viola literalmente os arts. 189 e 199 do Código Civil, visto que não se pode falar em prescrição quando não há o direito violado. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR-599616/1999.1, redator designado Ministro Milton de Moura França, DJU de 8/2/2008)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 19 de novembro de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator